李常永律师：没有离开现场≠自动投案——“主动性”原则在实践中的把握 作者：李常永律师     时间：2018-04-28    来源：互联网

 

作者 : 李常永刑事辩护网 *

发表时间 : 2016/12/16 14:24:56

没有离开现场≠自动投案：“主动性”原则在实践中的把握

    李常永：法学硕士，专业刑事辩护律师

众所周知，在量刑辩护中，“自首”情节有着十分重要的意义。结合《立案决定书》、《立案告知书》、《案件来源》、《抓获经过》以及《传唤证》、《询问笔录》、《讯问笔录》等诉讼文书、证据材料，如能认定当事人不是“强制到案”，那么，作为辩护律师，即应主张视为“自动投案”；如果到案的第一次笔录能够如实供述供述主要犯罪事实，即应辩护“自首”。这是“有效辩护”、“精细化辩护”、“当事人合法权益最大化”理念的体现。

然而，当事人到案的情形可谓千差万别，如何把握“自动投案”，这是司法实践中经常遇到的问题。基于种种原因，许多犯罪嫌疑人在案发后并未离开现场。警方赶到案发现场后，即被带往派出所接受询问或者讯问，并制作笔录。那么，“没有离开现场”是否必然意味着“自动投案”？答案是不能一概而论。

笔者针对司法实践中几种常见的“没有离开现场”的特定情形，结合法律规定及相关案例，简要探讨如下。如有不妥，敬请批评指正。

一、相关法律规定

我国《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”由此确立了投案的主动性、自愿性原则。一般而言，在认定自首时，“主动性”是必须用事实和证据予以积极证明的法定要件。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）对于“自动投案”作出了进一步的解释：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”强调了“主动、直接”是认定“自动投案”的关键。同时，上述《解释》还列举了司法实践中常见的若干“自动投案”的情形。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）又特别强调了“投案的主动性和自愿性”的重要性，这与上述《解释》是一脉相承的。《意见》列举的若干“自动投案”的情形之中，就包括了本文所言“没有离开现场”的两种情形：“1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”。

二、司法实践中的认定

“没有离开现场”是笔者对于上述两种情形的概括，原文的表述分别是“没有逃离现场”和“在现场等待”。笔者认为：以投案的“主动性”原则来衡量，上述两种表述并无本质区别，其含义均应理解为：在有能力、有条件可以离开现场的情况下，基于自身的主观意愿选择“没有离开现场”。也就是说，单纯依据“没有离开现场”这一客观事实，并不足以认定“自动投案”；必须综合分析犯罪嫌疑人“没有离开现场”的主观心态、客观条件等因素，方能准确认定。

    情形一：犯罪后试图逃离现场，但是由于被害人或者家属、群众拦截而“没有离开现场”，不具备投案的主动性和自愿性，不能认定为“自动投案”。

从字面上看，“没有逃离现场”和“在现场等待”均体现出了犯罪嫌疑人主动、自发选择“不离开现场”的意思。假如犯罪嫌疑人在事发后试图逃离现场，但是由于被害人或者家属、群众拦截而未能离开现场，则不具备主动性和自愿性，不能认定为“自动投案”。此时的“没有逃离现场”，实际上是“没能逃离现场”；“在现场等待”实际上是“不得不在现场等待”，差之毫厘，谬以千里。试举几例。

例一：康伟故意伤害罪一案，一审《刑事判决书》（<< span="">2013>金牛刑初字第745号）认为：“对被告人康伟的辩护人提出被告人康伟有自首情节的辩护意见，经查，被害人李某及在场证人王某某、李某某、朱某某均证实，被告人康伟在警察到达现场前试图离开现场被阻止，不具有将自己主动置于司法机关控制下接受审查处理的投案目的，不能认定为自动投案。对辩护人该项辩护意见，本院决定不予采纳。”

例二：麻晓栋、郝常亮、梁小利故意伤害案一案，二审《刑事裁定书》（<< span="">2015>陕刑三终字第00058号）认为：“对麻晓栋及郝常亮所提其在明知有人报案后没有逃离现场，应认定为自首的上诉理由，经查，其二人在麻晓栋毁坏被害人财物后，仍驾车准备离去，因被害人一方的阻止才未能离开，并在致伤被害人后，被赶到的公安人员现场抓获，其二人在主观上并无投案的意图，其行为不构成自首。故其二人该上诉理由不能成立。”

例三：马合名犯故意伤害罪一案，一审《刑事判决书》（<< span="">2014>上刑初字第174号）认为：“被告人马某某的辩护人辩称，被告人马某某具有自首情节，可以对其从轻或减轻处罚。经查，案发后，被告人马某某得知他人报警，试图离开现场，因被他人阻拦而未能离开，其行为不属于能逃而不逃的情形，依法不能成立自首。”

情形二：事发后虽然“没有离开现场”，也没有遭遇被害人或者家属、群众的拦截，但是，没有事实和证据能够证明“积极归案”的主观意向的，不能认定为“自动投案”。

以熊伟故意杀人一案二审《刑事裁定书》（<< span="">2015>内刑一终字第115号）为例，该裁判认为：“上诉人熊伟及其辩护人提出其实施犯罪后没有逃离现场，直到公安人员赶到将其带走，且如实供述犯罪行为，属于自首的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人熊伟患有精神疾病，在实施杀人犯罪后未逃离现场并非是有积极归案的意向，因而不构成自首情节，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。”

情形三：客观条件不具备“离开现场”的可能性，则裁判者无从判别犯罪嫌疑人存在积极归案的“主动性”，不能认定为“自动投案”。

以钟国冒、钟桔兰犯非法买卖爆炸物罪一案二审为例，该裁判文书（<< span="">2011>株中法刑一终字第28号）认为：“上诉人（原审被告人）钟国冒提出原审认定事实错误，上诉人得知其使用爆炸物品的行为被护矿员发现并报警后，没有逃离现场，也没有任何拘捕行为，并能如实供述自己的罪行，符合自首的法定情节，经审查，上诉人的爆炸行为被护矿员发现并报警后，其所在的洞口即被护矿员用石头垒了简易墙堵住和派人守候，上诉人虽未试图推倒围墙逃跑，但当时的客观条件也不具备让上诉人逃离现场的可能性；……故该辩护理由不能成立，不予采信。”

情形四：在“报案”与“没有离开现场”两个环节上，都不能体现出投案的“主动性”的，不能认定为“自动投案”。

因报案而导致犯罪嫌疑人归案的，无非两种情况：一，犯罪嫌疑人本人报案；二，犯罪嫌疑人以外的人（被害人、被害人家属、群众等）报案，也就是“他人报案”。笔者认为，以投案的“主动性”为标准，对“没有离开现场”与“主动报案”、“明知他人报案”应做贯通式的理解，避免出现逻辑认知上的矛盾。

其中，“明知他人报案”的情形较好理解，只要证据显示犯罪嫌疑人知晓他人报警，在没有受到强制、拦截的情况下，自发选择留在现场等待，警察赶到后又没有抗拒抓捕的行为，就可以认定“自动投案”。

相比之下，“主动报案”的认定则须更为谨慎。笔者认为，“犯罪后主动报案”应包括三种基本情形：一，犯罪后，仅有犯罪嫌疑人报案，没有他人报案的；二，犯罪后，犯罪嫌疑人及他人均报案，但是犯罪嫌疑人报案在先的；三，犯罪后，犯罪嫌疑人及他人均报案，且他人报案在先，但证据显示犯罪嫌疑人对此确实不知的。上述三种基本情形都能显示犯罪嫌疑人投案的主动性、自愿性。

然而，司法实践中有这样一种情况：犯罪嫌疑人试图逃跑，被被害人或者群众拦截，犯罪嫌疑人担心遭到报复、殴打而报警。在这种情况下，犯罪嫌疑人既没有“离开现场”的可能性，也没有体现出“报案”的主动性，假如认定其构成“自动投案”，实质上已经背离《刑法》的立法本意，笔者认为不妥。

以李某乙交通肇事一案二审《刑事裁定书》（<< span="">2016>桂04刑终144号）为例，该裁判认为：“在二审庭审中，辩护人提交上诉人的手机通话记录、通话清单各一份，以证实上诉人李某乙在事故发生后曾主动报警，有自首情节。出庭检察员对该二份证据的真实性、合法性不发表意见，但提出以下三点意见：一是根据受案登记表记载事故发生当日首先报警的并非上诉人；二是上诉人是在被害人亲属追上以后才拨打的报警电话，其并非主动报警。三是被害人亲属已经拦截到上诉人，上诉人已经没有逃离的可能性，故上诉人依法不构成自首。本院认为，出庭检察员的质证意见正确，予以采信。故该辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。”

三、小结

“万变不离其宗”。对于“自动投案”的理解，核心在于“主动性”。上述《解释》、《意见》所列举的“自动投案”的诸多情形，没有一项是脱离于《刑法》立法本意而认定的。作为辩护人，我们往往需要在尽量扩大“自动投案”的外延与准确理解“自动投案”的内涵之间找到一个恰当的平衡。

 

 

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