李常永律师：妨害公务案无罪辩护的审查思路 作者：李常永律师     时间：2019-09-29    来源：互联网

妨害公务案无罪辩护的审查思路

——以“合法性”审查为例

李常永：法学硕士，天津行通律师事务所律师、业务主任

案情

    2018年某月某日，犯罪嫌疑人晓蕾（女，二十岁）因与他人在公共场合发生冲突，被民警带至派出所接受询问。制作《询问笔录》时，晓蕾提出，笔录上记载的内容不是自己的真实意思，要求民警修改。民警要求其在笔录上签字，其拒不签署。此时，在场的一名民警高声喊喝：“快，把她装进笼子！”多名民警一拥而上，晓蕾与民警发生肢体冲突。多名民警采取扭臂、按压在地、上手铐的方式对晓蕾进行制服。晓蕾将距离最近的民警小腿咬伤。经鉴定，为轻微伤。其后，某区分局以“妨害公务罪”立案侦查，并报请某区人民检察院批准逮捕。

观点

关于晓蕾是否构成“妨害公务罪”，有两种不同的观点。

第一种观点认为：晓蕾将正在执行公务的民警咬伤，客观上有暴力行为，主观上有阻碍执行公务的犯罪故意，构成妨害公务罪。《刑法》第二百七十七条第五款规定：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。”根据该规定，应当对晓蕾从重处罚。

第二种观点认为：警察执行职务的“合法性”构成要件不具备；晓蕾咬伤民警的行为，系人身遭受外力压制情况下的反抗和摆脱行为，晓蕾不构成妨害公务罪。

分析

笔者同意第二种观点。

我国刑法第二百七十七条第一款规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”根据上述规定，“妨害公务罪”罪与非罪的审查、判断逻辑顺序应为：（1）是否存在“国家机关工作人员执行职务”的客观事实；（2）“执行职务”是否“依法”进行，也就是执行职务的“合法性”审查；（3）客观上，行为人是否采用了“暴力、威胁方法”；（4）主观上，行为人是否意图对合法的执行职务行为进行“阻碍”。

在本案中，晓蕾与他人在公共场合发生冲突，是《治安管理处罚法》意义上的“违法嫌疑人”，民警将其带至派出所接受询问，是“国家机关工作人员执行职务”的行为，对此应不存在争议。有争议的是，该“执行职务”是否“依法”进行。从民警执法过程上看，存在三个较为突出的问题，使得职务行为的“合法性”要件不成立。

第一，办案民警应当保证违法嫌疑人如实陈述、进行申辩、如实制作《询问笔录》的权利。

在司法实践中，警、民双方在执法过程中发生冲突，往往有一个较为明显的事由或者“导火索”，而该事由又往往成为甄别双方哪一方“合法”、哪一方“不合法”的关键因素。对此，辩护律师应坚持刑事法律的“实质性”审查判断标准，援引相关行政法律依据予以澄清、论证。

在本案中，晓蕾提出，《询问笔录》记载的内容并非自己的真实意思，要求补充和更正的诉求，是合法诉求。我国《治安管理处罚法》规定：治安管理处罚必须以事实为依据；公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行，严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据；询问笔录应当交被询问人核对；记载有遗漏或者差错的，被询问人可以提出补充或者更正；被询问人确认笔录无误后，应当签名或者盖章。与此相应，办案民警拒不配合更改笔录，强行要求晓蕾在笔录上签字，该行为不具备合法性。

第二，“装进笼子”的说法和做法明显侵犯人权，行为人对此予以反抗，在法律上并不不当。

我国《宪法》规定：国家尊重和保障人权。《治安管理处罚法》规定：实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严；公安机关及其人民警察办理治安案件，禁止对违反治安管理行为人打骂、虐待或者侮辱。

在本案中，办案民警高声呼喝“装进笼子”，明显系侵犯人权的行为。从常理上看，晓蕾有充分的理由相信自身将会遭受虐待等非人待遇，引起精神上的恐慌，进而予以反抗。实际上，办案民警所称“笼子”可能指称的是“询问室”。然而，晓蕾作为一名刚满二十岁的年轻女孩，其对此并不具备辨识能力。因此，其反抗行为于法有据，警方执行职务的合法性则属阙如。

第三，多名民警采取扭臂、按压在地、上手铐的方式对晓蕾进行制服，缺乏执法的必要性和适度性。

作为一名年轻女孩，晓蕾手无寸铁，且已经被带入派出所接受询问，在制作笔录时与民警发生言语冲突，并无严重的人身危险性；警方采取多人一拥而上、扭臂、按压在地、上手铐等方式对其进行制服，明显缺乏必要性和适度性。

与此相应，在全身被压制的情况下，嘴巴是晓蕾唯一能够进行反抗的身体部位；其咬伤距离最近的民警小腿的行为，属于基于本能实施的反抗和摆脱行为，无论是从客观行为角度看，还是从主观故意角度看，都难以评价为“妨害公务”。

以上是对警方执行职务“合法性”的简要分析。《行政强制法》、《行政处罚法》、《警察法》等有相关法律依据，基于论述的简便，不再赘述。

值得一提的是：职务行为的合法性审查是否应区分“程序合法”与“实体合法”？有观点认为，从维护执法权威的角度考量，只要职务行为在实体上或者程序上“有法可依”，就应当认定为“依法”，公民就应先行服从。也就是说，只有“程序合法”与“实体合法”均属欠缺时，才能认定“非法”。对此，笔者认为不妥。从立法本意上看，“依法”作为“执行职务”的限定性条件，其目的是在国家公权力与公民私权利之间保持平衡，这也是刑法“惩罚犯罪与保障人权并重”的具体体现。在法条本身并未区分“程序合法”与“实体合法”的前提下，将“依法”限缩解释为“依实体法”或者“依程序法”，不利于保障人权。实际上，要求执行职务行为既有实体法律依据，又要遵循合法程序，才是有利于规范行政执法、有利于推进国家法治文明进程、有利于保障人权的明智之举。对于“依法”的审查判断，应当立足于刑事法治的“实质性”标准，结合行政法律及常识、常理、常情，只要普通公民有理由相信自身的权利遭受到来自公权力的侵犯，即应当认定职务行为不具备合法性。从司法实践来看，已经有不少案例体现出了这一审查判断的思路，诸如陈乐林妨害公务被判无罪案，何中华、何庆炎妨害公务被判无罪案等。

因此，检方对晓蕾不予批准逮捕，侦查机关对此案作撤案处理，是正确的。

结语

在刑事辩护技术层面，本案值得注意的是：运用传统的犯罪构成“四要件”分析法，容易得出有罪结论；运用犯罪构成“阶层论”，则容易得出无罪结论。按照“四要件”理论，行为人将执法人员咬伤，客观上有暴力行为，主观上阻碍执法的故意，主、客观要件基本可以“耦合”。而犯罪构成“阶层论”（不论是“三阶层”还是“二阶层”）都要求遵循“客观判断先于主观判断”、重视违法阻却事由、后考虑主观罪过的基本逻辑。在本案中，先检索客观要件，必然较早地审查判断“合法性”问题，行为人将有一次出罪的机会；再检索违法阻却事由（本案涉及“正当防卫”的认定问题，限于篇幅，不再展开），行为人将有第二次出罪的机会；在客观判断检索完毕后，再审查行为人的主观上是否有罪过，也比较有说服力。实际上，职务的“合法性”审查与“违法阻却事由”的审查只是角度不同：一个是站在执法者角度，一个是站在行为人角度，其理则一。当然，笔者并不认为按照犯罪构成“四要件”理论必然得出有罪结论，而仅仅意在说明：辩护律师在分析“罪与非罪”问题时，尽量采用“阶层论”的分析思路，似乎更加有利于维护当事人的合法权益。

 

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