“倒卖文物罪”中 “国家禁止经营的文物”之合理限定 作者：李常永律师     时间：2026-06-11    来源：官方公众号《天津行通律师事务所》

行通释法｜李常永：“倒卖文物罪”中

“国家禁止经营的文物”之合理限定

引言

我国《刑法》第三百二十六条规定：“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。据此，并不是“倒卖”任何“文物”都是犯罪行为，只有倒卖“国家禁止经营的文物”的，才构成“倒卖文物罪”。对于什么是“国家禁止经营的文物”，司法实践中众声喧哗、认知不一，不适当扩大定罪范围的裁判不在少数。在新《文物保护法》实施、保护民间文物收藏的大背景下，亟需回归立法原意，正本清源，对“国家禁止经营的文物”作出合理限定，以准确适用刑法。

一

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2015】23号）第六条规定：“出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的‘国家禁止买卖的文物’的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的‘倒卖国家禁止经营的文物’”。所以，“国家禁止经营的文物”的范围，等同于《文物保护法》“国家禁止买卖的文物”的范围。那么，“国家禁止买卖的文物”又是如何界定的？2025年3月1日起实施的新《文物保护法》第六十八条、第六十七条（对应旧《文物保护法》第五十一条、第五十条，本文以旧《文物保护法》为例展开分析）分别从正、反两方面界定了“国家禁止买卖的文物”范围。《文物保护法》第五十一条规定：“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：(一)国有文物，但是国家允许的除外；(二)非国有馆藏珍贵文物；(三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；(四)来源不符合本法第五十条规定的文物。”

《文物保护法》第五十条规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：(一)依法继承或者接受赠与；(二)从文物商店购买；(三)从经营文物拍卖的拍卖企业购买；(四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；(五)国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”立法清晰，但理解与适用颇有争议。笔者择其要点分析如下，讹误之处尚待指正。

二

一、“国有文物，但是国家允许的除外”：对于“中国境内出土的文物”，应通过司法鉴定确认涉案文物是否符合“出土文物”特征

关于“国有文物”，《文物保护法》第五条第四款规定：“下列可移动文物，属于国家所有：(一)中国境内出土的文物，国家另有规定的除外；(二)国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物；(三)国家征集、购买的文物；(四)公民、法人和其他组织捐赠给国家的文物；(五)法律规定属于国家所有的其他文物”。在司法实务中，较为常见的是“中国境内出土的文物”，尤其是“盗墓出土的文物”，这是国家对文物犯罪的打击重点。从文物常识上看，“盗墓出土”的文物具有显著特征。以瓷器为例：长期埋藏于地下的瓷器因受地下环境（土壤、水分、矿物质、微生物等）的长期作用，会在表面和内部形成一些独特的特征。如：表面沁色与“土沁”；釉面腐蚀与失光；胎体酥粉化；附着物与钙化层；釉面开片与裂隙染色；变形与破损；颜色褪变与老化痕迹以及微生物痕迹等。在司法实践中，有些指控“盗墓出土”的文物，年份十分久远（如金代文物，距今有九百年左右），长期埋藏于地下，与土壤、水分亲密接触，不可能没有任何诸如“土沁”之类的特征。不通过司法鉴定或者科学检测确认，仅凭犯罪嫌疑人、被告人的言词定案，实在难以令人信服。最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署《涉案文物鉴定评估管理办法》（文物博发〔2018〕4号）第十一条规定：“可移动文物鉴定评估内容包括：(一)确定疑似文物是否属于文物；(二)确定文物产生或者制作的时代；(三)评估文物的历史、艺术、科学价值，确定文物级别；(四)评估有关行为对文物造成的损毁程度；(五)评估有关行为对文物价值造成的影响；(六)其他需要鉴定评估的文物专门性问题”。从该规定上看，法律并不排斥文物鉴定机构依法开展涉案文物是否符合“出土文物”特征的相关鉴定。同时，有多种不需要损坏涉案物品的鉴定方法可供选择。如显微镜观察，观察微观结构，如玉石沁色、青铜器锈层是否符合自然腐蚀规律；X射线荧光光谱（XRF），分析金属、陶瓷的成分，判断材料来源；热释光测年，用于陶器、瓷器等无机材质，通过测量最后一次受热时间判断年代。

综上，对于指控“盗墓出土”文物的，应依法鉴定其是否具有“盗墓出土”特征，以准确认定事实、准确适用法律。

 

二、“非国有馆藏珍贵文物”：不能得出“所有珍贵文物一律不得买卖”的结论，民间收藏文物中含有大量“珍贵文物”，法律允许公民收藏与转让，民间文物的收藏与流通，与文物等级没有直接关联

在司法实践中，有这样一种认识：将“非国有馆藏珍贵文物”与“国有馆藏珍贵文物”合并理解，得出“所有珍贵文物一律不得买卖”的错误结论。这种理解是错误的，是不合逻辑的。按照《文物保护法》的章节体系，将文物分为“国有文物”、“馆藏文物”、“民间收藏文物”三类进行管理。其中：国有文物一律不得买卖（其中的“国有馆藏文物”，不管是“珍贵文物”还是“一般文物”，一律不允许买卖）；馆藏文物区别处理（“国有馆藏文物”包含在上述“国有文物”中，“非国有馆藏文物”中则包含了“珍贵文物”与“一般文物”，“珍贵文物”不得买卖，但“一般文物”没有禁止买卖）；民间收藏文物均未限制买卖。

值得注意的是：《国家文物局对十二届全国人大五次会议第7217号建议的答复》（文物博函1222号）第二点规定：“目前，我国将可移动文物分为珍贵文物和一般文物，其中珍贵文物又分为一级文物，二级文物，三级文物，根据《文物保护法》等法律法规规定，民间文物的收藏与流通，与文物等级没有直接关联。依法取得的文物，其收藏及流通均受法律保护”。实际上也确认了上述观点。正确解读《文物拍卖管理办法》第十六条，也能得出“民间收藏的珍贵文物可以上拍、流通”的结论。该条规定：“国家对拍卖企业拍卖的珍贵文物拥有优先购买权。国家文物局可以指定国有文物收藏单位行使优先购买权。优先购买权以协商定价或定向拍卖的方式行使”。也就是说，拍卖企业发现上拍文物中有“珍贵文物”，并不是一律禁止，国家仅仅是有“优先购买权”，协商不成的，仍然要依法拍卖。这就证明，国家允许民间“珍贵文物”上拍流通。综上，不能得出“珍贵文物一律禁止买卖”的结论。

 

三、“从文物商店购买”：在依法开办的古玩城、古玩店内购买物品，后被鉴定为“文物”的，购买者有理由相信其来源合法，证据不能证明其来源不合法的，不能认定为“国家禁止经营的文物”

对我国《文物保护法》第五十条第一款第二项中的“文物商店”应作相对广义的理解，包括古玩城、古玩店等售卖古玩的商店。古玩城、古玩店的经营范围中不包含“经营文物”，不等于“古玩”中不能包含“文物”，从古至今，二者均有重叠。文物在被鉴定为“文物”之前，很难对其属性作准确认定。我国古玩城、古玩店售卖的物品不乏“文物”，但国家没有明确的规定禁止古玩城、古玩店售卖这类物品。国家文物局等六部委《关于加强民间收藏文物管理促进文物市场有序发展的意见》（文物博发〔2021〕40号）明确提出要“探索降低文物商店准营门槛，优化文物商店在注册资金、专业人员等方面的设立要求，试点将符合条件的古玩、旧货市场中涉及文物经营的商户纳入文物商店管理”。

新《文物保护法》已将《文物保护法》该项中的“文物商店”修改为“文物销售单位”，表明了对“文物商店”进行扩大理解的立法态度。值得注意的是：法条这样设置，明显是在保护购买者（消费者），它强调的是“购买”。就是说，只要“购买者”有理由相信是依法开办的文物商店（文物销售单位），就可以购买其正在销售的商品（不管是“工艺品”还是“文物”）；至于文物商店是否存在违规经营，那是行政执法问题，不可归责于购买者。

 

四、“从经营文物拍卖的拍卖企业购买”：境内拍卖会上拍、“流拍”的文物，明显不属于“国家禁止经营的文物”

其一，所有在拍卖会上进行拍卖的文物都要取得文物局的审核批文，该批文不仅证明文物的取得是合法的，也证明文物的流通是经许可的、合法的。根据《文物拍卖管理办法》，上拍的文物先要报送审核、专家鉴定、取得拍卖许可证、实物审核；对违法违规的文物排除在拍卖之外。据此反推，能够上拍的文物都是国家允许拍卖、流通的文物。其二，文物在拍卖会上“流拍”，不影响其来源的合法性。在文物“流拍”后被购买的文物，不属于买卖“国家禁止经营的文物”，不构成“倒卖文物罪”。

 

五、“公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让”：只要不属于“国家禁止经营的文物”，公民之间有偿转让合法所有的文物受法律保护

“公民个人合法所有的文物”是指“来源合法”的文物，或者说，证据不能证明“来源不合法”的文物；“相互交换”是指“以物易物”，是合法行为；“依法转让”，既可以“无偿”，也可以“有偿”。值得注意的是：其一，除了文物商店购买、拍卖购买以外，还存在“个人交换转让”的合法途径，否则，没有必要专设这一款，认为“依法转让”只限于“拍卖”或者“文物商店购买”的观点是错误的，不合逻辑；其二，假如认为古玩店、古玩城没有经营文物的资质，但涉案文物确属于其“合法所有”，排除“来源不合法”的情形的，可以依据该条认定属于“公民之间合法转让”，仍属合法行为。

 

六、“国家规定的其他合法方式”：包括但不限于“海外文物回流”

境外拍卖会、展览会、商店售卖的文物，即“海外回流文物”，属于“国家规定的其他合法方式”，不属于“国家禁止经营的文物”。国家文物局、国家发展改革委、人力资源社会保障部、商务部、文化和旅游部、市场监管总局《加强民间收藏文物管理促进文物市场有序发展》（文物博发〔2021〕40号）规定：“促进回流。试点开展文物进境登记工作，积极研究调整促进海外文物回流税收政策，优化文物临时进出境管理和贸易便利化服务，发挥自贸试验区、国家服务业扩大开放综合试点示范、综合保税区、进口博览会等重点平台开放优势，引导鼓励海外文物回流并向社会提供展览等公益服务”。

结语

对于“倒卖文物罪”而言，“国家禁止经营的文物”是客观判断，是核心判断。刑法规定的“以牟利为目的”、“倒卖”是否成立，实际上取决于“文物”本身。“文物”合法，则“以牟利为目的”无可厚非，“倒卖”是合法流通行为；“文物”非法，才可以用“以牟利为目的”、“倒卖”进行描述和限定。换句话说，“倒卖文物罪”罪名成立的核心应该是“国家禁止经营的文物”，而不是“倒卖”。显然，根据刑事诉讼证据规则，“国家禁止经营的文物”之举证责任在控方，控方必须证明涉案“文物”的来源具有“非法性”，否则不能定罪。

 

 

李常永:刑事辩护律师，天津市劳动模范。擅长无罪辩护，迄今有六件无罪判决、三件二审无罪裁定、十四件审判阶段摘除罪名(含为首要分子辩护“全案摘黑”)、十件不起诉、五件撤销案件。面向全国办理复杂、疑难刑事案件。联系电话:15202234921。

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